作者：韩伟 胡铁 

来源：竞争法微网

来自“数字市场竞争政策研究”

2015年12月16日，美国康涅狄格州的一名居民Spencer Meyer，代表他自己以及类似情况的乘客，在美国纽约南区联邦地区法院向Travis Kalanick（Uber联合创始人、前任CEO）提起反垄断民事集团诉讼。原告在2016年1月29日提出修订版起诉状，主张Kalanick以及那些利用Uber定价算法的司机之间达成了合谋，限制了司机之间的价格竞争，损害了包括原告在内的Uber乘客的利益，违反联邦《谢尔曼法》以及纽约州《唐纳利法》（Donnelly Act，纽约州统一商法典第340条）。

被告于2016年2月8日向法院提出动议，请求法院驳回原告的起诉（motion to dismiss）。原告于2016年2月18日提出反对意见。被告2016年2月25日作出回应。2016年3月9日双方进行了口头陈述。法院综合考虑了双方提供的材料以及陈述，于2016年3月31日否决了被告提出的驳回原告起诉的动议。随后，被告提起动议要求法院重新考虑是否允许原告进行集团诉讼，但是被法院拒绝。

2016年5月20日，被告又提起动议要求追加Uber为被告，此动议得到法院批准。此后，Uber提出动议该争议应提交仲裁，一审法院拒绝了被告的仲裁请求，上诉法院则最终同意了对该争议进行仲裁，目前该案处于仲裁程序。

本文基于2016年3月地区法院作出的否决被告所提出的驳回原告起诉动议的命令，就该案主要法律上的争议焦点作一简要梳理。需要说明的是，尽管该案已进入仲裁程序，但本文梳理的实体问题在后续程序中相信也是争议的焦点。

一、Spencer Meyer的基本主张

Uber创建于2009年，其提供的智能手机应用程序（Uber App）可以撮合（匹配）乘客与司机，通过该应用，乘客可以要求私家车司机将其送到指定地点。Uber宣称自己并非交通运输公司，也不直接雇用司机。Kalanick除了是Uber联合创始人以及前任CEO，他自己也在纽约地区使用Uber服务。Uber首先向乘客收取车费，然后提取一定比例的车费作为软件许可费，然后再把剩余款项支付给司机。使用Uber App的司机基于Uber算法设定的价格收取车费，司机之间不会展开价格竞争，乘客与司机之间也无法就车费进行协商。

原告认为，尽管Uber主张司机可以选择下调算法所设定的车费，但是并不存在实际的可操作性机制。Kalanick所设计的Uber“提价”（surge pricing）模型，使得车费可以在用车需求的高峰时段涨到正常水平的10倍。原告认为，Uber司机存在“一致的合谋动机”，因为如果大家都使用Uber的定价算法，就能带来超竞争水平的价格，而如果司机们各自独立定价，那么相当大的一部分司机将不会遵循Uber的定价机制。

原告进一步指出，司机们有很多机会见面并且执行这种非法的合谋。比如，当Kalanick以及公司决定在新的区域提供Uber App服务时，会与潜在的司机召开会议。Uber还组织了与司机见面的系列活动，比如2015年9月在俄勒冈州组织了一次超过150名司机及家属参加的野餐活动，在纽约还举行了“感恩伙伴”（partner appreciation）活动。原告还指出，2014年9月，那些在纽约市使用Uber App的司机还相互协商，试图利用UberBLACK 以及UberSUV服务，向乘客收取更高的费用。Kalanick作为Uber的时任CEO，指示或者认可了Uber以及司机之间的协商，Uber最终同意通过软件提升车费。

就市场界定而言，原告主张Uber在一个“相对新的移动应用生成的共享乘车服务市场”（relatively new mobile app-generated ride-share service market）里竞争。在该市场，Uber拥有接近80%的市场份额，Uber的主要竞争对手Lyft接近20%的市场份额，而第三大竞争对手Sidecar已在2015年年底离开该市场。虽然原告认为，出租车以及传统的雇车服务（cars for hire）均非Uber提供的移动应用生成的共享乘车服务的合理替代，不过连Uber自己的专家也认为，在美国的一些城市里，Uber在由出租车、雇车服务以及移动应用生成的共享乘车服务构成的混合市场中，Uber也拥有50%-70%的商务乘客的市场份额。

原告提起该诉讼代表的集团是：所有在美国一个或多个场合用过Uber App，并从与Uber合作的司机那里获得乘车服务，并基于Uber定价算法设置的价格支付过费用的人（Kalanick除外）。另外，原告还指出有一个子集团存在，即那些在“提价”模型下支付了车费的乘客。原告主张，他及其代表的集体已经受到被告垄断行为的损害。这是因为，如果Kalanick不协调Uber司机合谋固定车费，司机之间应该展开价格竞争，Uber的车费本应该比现在的价格“低得多”。原告还认为，Kalanick的设计降低了市场产出，正如独立第三方的研究显示，“提价”模型带来的影响是降低需求，从而使得价格人为地维持在高位。基于这些理由，原告认为Kalanick违反了美国联邦《谢尔曼法》以及纽约州《唐纳利法》。

二、横向合谋

就横向合谋而言（horizontal conspiracy），原告主张，当司机同意Uber提供的书面协议相关条款并接受使用Uber应用的乘客时，即表明他们同意参与一项合谋。司机通过Uber 应用收取车费，Uber应用则基于Uber的定价算法为所有的Uber司机设置车费。原告认为，Uber司机抛弃了司机之间本应存在的竞争。原告认为，由于Uber的定价算法可以产生超竞争水平的价格，这为Uber司机提供了“一致的合谋动机”。原告认为，Kalanick作为价格固定合谋的组织者以及同时作为一名Uber司机，应承担相应法律责任。

Kalanick则辩称，各司机同意Uber书面协议的相关条款，并不能表明司机之间存在横向协议，只存在每个司机与Uber之间的纵向协议。被告认为，每个司机作出的与Uber签订合同的决定，仅仅是司机各自的独立行为，这并不足以支持原告有关合谋的指控。被告认为，对司机行为最“自然”的解释是，每个司机认为与Uber签订纵向协议是最有利于他们各自利益的。被告认为，尽管单个司机与Uber签订协议的条件之一是同意使用Uber的定价算法，但这一条件并没有降低司机所作决定的独立性。

被告认为，司机与Uber分别签订的纵向协议，无法支持原告横向合谋方面的指控。但是，法院没有被说服驳回原告横向合谋的指控。法院援引United States v. Apple, Inc.一案第二巡回法院的意见，“法院很早就承认轴辐合谋（hub-and spoke conspiracies）的存在，即特定市场结构中，处于市场某一层的实体（轴），协调处于市场另一层的多个竞争者（辐）之间达成协议。这类协议安排既构成轴与辐之间的纵向协议，也构成那些遵守与轴达成的相关协议的辐之间的横向协议，因为除非辐认识到其他辐也同意加入，否则不会同意纵向协议。”在Laumann v. Nat'l Hockey League一案中，纽约南区联邦地区法院指出，“当纵向协议的当事人认识到其他市场参与者也加入了同样的协议（正是基于这一认识他们才参与纵向协议），则这些纵向协议当事人可能被视为参与了一项限制贸易的横向协议。”

本案中，原告主张，司机与Uber就车费的收取达成协议时，已经清晰的认识到所有其他的Uber司机都已经同意收取由Uber设置的同样的车费。这些协议由被告Kalanick组织以及促成，由于Kalanick偶尔还作为一名Uber司机，因此他也是横向合谋的一名成员。

法院指出，在考虑一项驳回起诉的动议时，法院需要从有利于原告的角度进行推断。基于该标准，法院认为原告已经合理地提出了一项合谋指控，即各司机正是因为认识到其他司机也同意使用Uber的同一定价算法的前提下才与Uber签订协议，而且，如果司机独立行事，则司机与Uber达成的协议将会损害他们自己的利益。此外，司机基于与Uber达成的协议而实现的因司机之间价格竞争减少而获益的能力，也合理地构成了“一致的合谋动机”。法院指出，司机通过与Uber达成协议也可能是为了获得Uber提供的其他服务（比如链接乘客与司机以及支付系统），不过这一事实和上述动机并不矛盾。原告所主张的事实是否准确，则是另一个问题，留待查明事实的程序中解决。

法院认为原告已经主张了一项合理的横向合谋指控的结论，也被原告提出的司机之间达成协议的其他主张所支持。比如，原告指出Uber曾组织过司机聚集的会议。特别是，司机们于2014年9月协商设置更高费率后，Kalanick同意提升费率。有关司机之间达成协议的主张为横向合谋提供了附加的支持，原告暂时并不需要提供直接、确凿的证据（"smoking gun" evidence），特别是在答辩阶段。

法院还指出，需要意识到《谢尔曼法》规定的合谋仅仅是合谋的一种形式，合谋这一概念已经非常古老，其范围是非常宽泛的。合谋相关法律的基础是，协议是否构成一项违法行为的核心，并非由技术细节而是由实际事实去判断，默示协议可能更为隐蔽。比如在United States v. Ulbricht案中，政府主张被告Ulbricht组织了一个被称为“丝绸之路”（Silk Road）的进行非法商品与服务买卖的在线市场。该案中，被告主张丝绸之路网站用户之间的交易仅仅导致用户之间的买卖关系，并没有出现合谋行为，或者顶多是多个分别的合谋行为，这一主张被Forrest法官拒绝。相反，Forrest法官认为，政府指控被告处于一项单一合谋的顶端，该合谋的参与者包括丝绸之路上出售各种毒品的所有卖家。法官认为，在本案中，Uber的数字上的去中心化特征，并没有阻碍应用程序基于Kalanick在司机之间组织形成的一项横向合谋从而构成一个“市场”。

但是，被告认为原告主张的合谋是“非常难以置信”以及“客观上不具可行性”的，因为这涉及美国境内数十万独立的交通运输提供者之间的协议。然而，法院认为，实现该协议正是基于Kalanick及其公司天才之处，即借助智能手机技术，现在可以让数十万处于不同地域的司机就Uber的协议条款达成合意。Uber不能仅仅声称其只是应用程序的运营商，就可以从运行的结果中免除责任。

法院还指出，近年有关纵向转售价格维持协议的司法判例，也没有削弱原告横向合谋的主张。Leegin案中，美国最高院主张转售价格维持协议不同于横向固定价格协议适用本身违法原则，而是适用合理原则。法院认为，本案与Leegin案不同，Uber并不向司机出售任何东西再由司机向乘客转售。此外，Leegin案中适用于固定转售价格协议的合理原则，也无法直接适用于本案。尽管被告主张，Uber的定价算法有利于促进Uber作为一个新的品牌市场进入，但这并不能排除Kalanick作为Uber的前任CEO以及一名司机所促成的Uber司机之间的横向合谋。法院因此认为，原告已经充分主张了《谢尔曼法》第一条项下的横向合谋。

三、纵向合谋

就纵向合谋（vertical conspiracy）而言，第一个问题是原告是否提出了纵向合谋的指控。法院认为，尽管较之横向合谋，原告对纵向合谋的主张没那么突出，法院仍发现在原告的修订版起诉书中充分主张了每个司机与被告Kalanick达成纵向合谋。特别是，原告指出，所有独立的司机都同意基于Uber的定价算法收取车费，这一商业模式正是由Kalanick设计。修订版起诉书还包括一些主张涉及纵向价格固定的理论。原告指出，非法的安排在Kalanick与每个司机之间形成了一系列的协议，以及Uber司机之间有意识地对都采用同一Uber定价算法进行承诺。原告主张Kalanick作为合谋的组织者以及偶尔的司机，“本身”应当承担责任。此外，基于《谢尔曼法》第一条项下的“快速审查”（quick look）或者合理分析原则，Kalanick也应该承担相应的责任。法院认为，这些有关法律理论的主张，再配以相关事实的主张，足以支持原告提出一项纵向合谋的指控。

接下来的问题是，纵向合谋理论在合理分析原则下是否合理。这种情形下，原告首先需要证明被控行为对相关市场的竞争整体上造成负面影响。就市场界定而言，原告界定的相关市场是“移动应用所生成的共享乘车服务市场”。原告主张，在美国的该市场中，Uber拥有接近80%的市场份额，Uber的首要竞争对手Lyft接近20%的市场份额，第三大竞争对手Sidecar已在2015年年底离开该市场。原告认为，传统的出租车服务并非Uber的合理替代，因为比如由移动应用所生成的乘车业务只需乘客在手机上按一下按钮，订单服务可以通过乘客的移动电话进行跟踪，乘客也不需要携带现金或信用卡，结束服务时也不需要花费时间完成支付，乘客还可以对司机进行评价也可以在上车前查看对司机的评价信息。原告还指出，实际上，Uber本身也表示过其与出租车在共享乘车方面不存在竞争。原告还主张，传统雇车服务也不是Uber服务的合理替代品，因为它们通常需要预先安排好服务地点。但是，原告也指出，即使在由出租车、雇车服务以及移动应用所生成的共享乘车服务构成的混合市场中，Uber也拥有很高的市场份额。并且原告指出，连Uber自己的专家也认为，在美国的一些城市里，Uber在由出租车、雇车服务以及移动应用生成的共享乘车服务构成的混合市场中，Uber拥有50%-70%的商务乘客的市场份额。

被告质疑原告的市场界定方案，认为原告界定的市场不仅将出租车、雇车服务排除在外，还排除了地铁、巴士等公共交通以及私人驾车和步行，其理由并不充分。被告认为，上述这些交通方式都是Uber司机提供的服务的明确替代品。

法院认为，就目前的目的而言，原告就其提议的市场界定方案，已经提供了合理的解释，尽管这些解释的准确性可能需要进一步检验。依据先例，市场界定是一个深度事实密集型的调查过程，法院因此不太会基于未能界定相关产品市场为由就作出同意驳回起诉的决定。此外，原告提出的Uber曾经承认其与出租车之间不存在竞争的问题，也值得考虑。

法院进一步认为，原告已经充分地说明了被指控的行为对相关市场造成的负面影响。特别是，原告主张，Kalanick的行为通过降低产出而进一步限制了竞争。Uber的市场地位已经迫使Sidecar退出了市场，Uber的市场支配地位以及显著的品牌认可度，也使得潜在竞争者很难进入该市场。

被告认为Uber带来了很多促进竞争的利益，并质疑原告引用相关研究得出的结论不具参考性。法院认为，被告的主张尽管的确很值得进一步进行事实核实，但仍不足以让法院驳回起诉。法院因此认为，原告已经合理地主张了被指控的行为对相关市场造成的负面影响。相应地，法院认为原告已经提出了合理的《谢尔曼法》第一条项下的纵向合谋主张。最后法院也拒绝了驳回原告基于纽约州的反垄断法《唐纳利法》的主张。综上，法院否决了被告提出的驳回起诉的动议。

四、结语

算法在现代社会运用非常广泛，几乎在生活的各个方面影响着人们的行为。随着数字经济在全球的发展，越来越多的企业利用计算机算法去改善其定价模型、完善客户服务以及预测市场发展趋势。这种背景下，算法近年逐渐成为全球主要反垄断辖区关注的问题。2017年欧委会电商调研报告对定价算法的普遍适用表示关注。2017年2月，欧委会宣布对Asus、Denon & Marantz、Philips以及Pioneer涉嫌违反欧盟竞争法的行为展开调查。欧委会关注的问题之一是，这些企业可能限制了那些销售家用电器、笔记本电脑以及hi-fi产品的在线零售商自行定价的能力。欧委会认为，由于很多在线零售商都使用自动与市场上领头竞争对手的零售价格相适应的定价软件，这可能使得这些涉嫌违法的价格限制行为更为严重。2017年6月，OECD竞争委员会则直接以“算法与合谋”为主题，组织各界围绕算法问题展开讨论。在全球主要反垄断司法辖区近年不断重视算法反垄断问题的大环境下，涉及算法合谋的美国Uber反垄断案自然引起全球竞争法理论与实务界的关注，该案下一步进展以及最终结果如何，我们拭目以待。